La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoprimera, de 10 de febrero de 2022 (ponente: Silvia Abella Maeso) confirma la decisión de instancia y declara que la apreciación de oficio de la falta de jurisdicción no cabe en el caso de haberse sometido las partes al arbitraje, pues, tal posibilidad sólo la establece el art. 38 LEC en el caso de falta de competencia internacional, o de jurisdicción por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional, sin mención al arbitraje; y por su parte el art. 39 prevé que en este último caso, será necesaria la denuncia de tal falta por medio de planteamiento de declinatoria, lo que no se hizo en el caso ahora enjuiciado:
“(…) – Frente a la sentencia dictada en primera instancia se alzan ambos demandados, don Gustavo y doña Lorena , esta última mediante adhesión al recurso planteado por el primero. En los mismos se alegan tres motivos: por un parte que debió estimarse de oficio la falta de jurisdicción por sometimiento de las partes contratantes al arbitraje (aunque se alude a falta de competencia objetiva), por otra parte, el error en la valoración de la prueba, y finalmente que debió compensarse la cantidad entregada como fianza con la deuda reclamada. Se plantea, como vemos, en primer lugar y como cuestión novedosa en este recurso la procedencia de declaración de oficio la falta de jurisdicción del juzgado de primera instancia, y por ende, de este tribunal, en cuanto en el contrato de arrendamiento suscrito entre las partes se pactó una cláusula de sumisión al arbitraje. Esta cuestión no se planteó en primera instancia, ni por medio de la declinatoria, ni tampoco en la contestación, debiendo tenerse en cuenta además que el demandado, don Gustavo , mantuvo situación procesal de rebeldía y no se personó hasta la interposición del recurso de apelación. Tampoco la planteó la codemandada, doña Lorena , que se adhirió al recurso del primero. En el contrato de arrendamiento se estipuló en la cláusula duodécima, lo siguiente: Para la resolución de cualquier litigio que pudiera derivarse de la interpretación o aplicación del presente contrato, las partes se someten, de mutuo acuerdo, al sistema arbitral de solución extrajudicial de conflictos articulado por el Consejo Arbitral para el Alquiler de la Comunidad de Madrid, en sus Normas de Funcionamiento, de acuerdo con las funciones que le corresponden en virtud de lo establecido en el art. 4. B) de la Orden 61/2008, de 4 de marzo, por la que se crea dicho consejo. Plantean ahora los apelantes que esta sumisión determinaría la falta de competencia objetiva de los tribunales para conocer de la cuestión que es objeto de litigio, y que, a tenor de lo dispuesto en el art. 48 LEC, procede así acordarlo, estimando el recuro, debiendo procederse a la abstención del conocimiento del procedimiento. La cuestión se plantea erróneamente como falta de competencia objetiva, pues, la sumisión no se difiere a otro órgano jurisdiccional con competencia distinta por razón de la materia, sino a tribunales arbitrales, lo que implicaría falta de jurisdicción, y en tal sentido, no sería de aplicación el art. 48 LEC, sino el art. 37 ss de la misma.
Dispone el art. 37 de la LEC: 1. Cuando un tribunal de la jurisdicción civil estime que el asunto que se le somete corresponde a la jurisdicción militar, o bien a una Administración pública o al Tribunal de Cuentas cuando actúe en sus funciones contables, habrá de abstenerse de conocer. 2. Se abstendrán igualmente de conocer los tribunales civiles cuando se les sometan asuntos de los que corresponda conocer a los tribunales de otro orden jurisdiccional de la jurisdicción ordinaria. Cuando el Tribunal de Cuentas ejerza funciones jurisdiccionales se entenderá integrado en el orden contencioso-administrativo».
Por su parte el art. 38 prevé la abstención de oficio en caso de falta de competencia internacional y de jurisdicción a que se refieren los dos artículos precedentes, con audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal, tan pronto como sea advertida la falta de competencia internacional o la falta de jurisdicción por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional.
Finalmente, el art. 39 prevé que el demandado podrá denunciar mediante declinatoria la falta de competencia internacional o la falta de jurisdicción por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional o por haberse sometido a arbitraje o mediación la controversia.
Del tenor de los artículos precedentes se desprende que la apreciación de oficio de la falta de jurisdicción no cabe en el caso de haberse sometido las partes al arbitraje, pues, tal posibilidad sólo la establece el art. 38 en el caso de falta de competencia internacional, o de jurisdicción por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional, sin mención al arbitraje; y por su parte el art. 39 prevé que en este último caso, será necesaria la denuncia de tal falta por medio de planteamiento de declinatoria, lo que no se hizo en el caso ahora enjuiciado. En este sentido se pronuncia numerosas Audiencias Provinciales, pudiendo citarse entre otras la SAP Madrid, Sección 21ª, de 10 de septiembre de 2013; SAP Asturias de 16 de julio de 2019, AAP Valencia, Sección 9ª de 15 de julio de 2020; AAP Málaga, Sección 6ª, de 22 de diciembre del 2020, con cita de SAP Murcia, de 19 de diciembre de 2006. Esos preceptos además deben ser puestos en relación con el art. 11.1º de la Ley de Arbitraje, con arreglo al cual, el convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria. En ese sentido, con arreglo a la última de las resoluciones dictadas, SAP de Murcia, de 19 de diciembre de 2006, citada y asumida como criterio por el auto de AP de Málaga, de 22 de diciembre de 2020, y que comparte esta Sala, la propia Ley de Arbitraje obliga a quien quiera evitar el conocimiento de un asunto por parte de un tribunal ordinario que plantee la correspondiente declinatoria a tal efecto, privando de este modo de facultades de oficio al tribunal para apreciar tal sumisión. No se puede olvidar que el sometimiento a arbitraje es un acuerdo voluntario de las partes que libremente deciden resolver sus controversias por medio de árbitros y no por los tribunales, siendo imperativo mientras se exija por cualquiera de los obligados, pero de la misma libre y voluntaria forma las partes pueden aceptar que la resolución del litigio se lleve a cabo por un tribunal de justicia, de tal manera que, en términos análogos a los de la su- misión tácita, el mero hecho de plantear la demanda implica para el actor la renuncia al arbitraje, actuación que se dará también para el demandado en el caso de que no plantee en forma la declinatoria en los plazos señalados en la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que el tribunal tiene plena jurisdicción en este caso. Por ello, el planteamiento ex novo en esta alzada de la procedencia de apreciar de oficio la falta de jurisdicción de este Tribunal y del órgano de primera instancia, por sometimiento contractual al arbitraje, no puede ser estimado, sin necesidad siquiera de entrar en el examen y aplicabilidad de la cláusula duodécima del contrato de arrendamiento suscrito entre las partes”.